Quietworksの改め文工房

このブログは結果無価値論者の改め文遊びを淡々と晒すものです。過度な期待はしないで下さい。

刑法学と性的自由と表現規制の不幸な関係 （1） 誇大広告としての「性差解消」と現行法を過小評価する「厳罰化」 （1/2） #刑法 #性犯罪 #表現規制

*1495652428 刑法 独り言 表現規制

「厳罰化」は現行法の過小評価

今国会に提出され、共謀罪法案の可決後にも審議入りするとされる刑法改正案は、性犯罪の「厳罰化」と「性差解消」を謳っていて*1、表現規制反対派にも同調者が多いことだろう*2。

ただし、この「厳罰化」は、現行法をやや過小評価している。強姦罪の懲役刑の上限は現状でも20年であり、これは改正後も変わらない。懲役20年は、決して軽いとは言えない。変わるのは下限で3年から5年に引き上げられるが、できなかった量刑判断ができるようになる訳ではない。「厳罰化」という表現からは、あたかも現行刑法が性犯罪を軽い罪として扱っているかのような印象を受けるが、決してそうではない。

男性にとっての「性交」と女性にとっての「性交」は同一か?

「厳罰化」と言ってよさそうなのが、現行法で「親告罪」とされている行為と、「強制わいせつ罪で処罰される行為のうち、悪質性の高い一部の行為」で、特に後者が「性差解消」と称して「強姦罪」改め「強制性交等罪」に繰り入れられるのだが、この「性差解消」が、法益侵害性を基準に捉えた場合、疑わしくなる*3。

確かに、暴行や脅迫を用いたり、心神喪失や抗拒不能に乗じて行われる「性交」は、男性も被害者たり得る。身体能力や感情を無視した「性交」は、男性であっても心身に有害な影響が残る。現行法においても「強制わいせつ罪」として処罰されていて、法定刑も決して軽いとは言えない。

ただし、男性には膣がない。「肛門性交」や「口腔性交」は別として、通常の「性交」で他人の体や異物が自分の身体の中に入ることはない。自分の身体が他人の身体の中に入る男性にとっての「性交」と、他人の身体が自分の中に入る女性にとっての「性交」では、心身への影響が違う。この点で、「性交」には初めから「性差」がある。仮に両者が等価に見えるとすれば、それは恐らく第三者の視点に凝り固まっていて、当事者間の利害関係として捉えられなくなっているからであろう。

そして恐らく、男性にとっての「性交」よりも、女性にとっての「性交」の方が心身への有害な影響は大きい。そうであるならば、前者の加害者である女性よりも、後者の加害者である男性が重く罰せられるのは、比例原則の観点から一定の合理性がある*4。

生物学的な「性差」があるにもかかわらず改正案は、両者を「強制性交等罪」として、同じ法定刑で評価する。あるはずの「性差」をないかのように評価するのであれば、「解消」ではなく「隠蔽」であるし、女性のみが比例原則を超えた重い法定刑で処罰されるのであれば、それは新たな「性差」である。「性差解消」は、誇大広告か、下手をすると虚偽広告である。

また、男性にとっての「性交」は、別の言い方をすれば、男性器を外側から締め付けられるということである。男性器を外側から締め付ける手段は、通常の「性交」では膣だが、肛門や口、手なども手段となりうる。「肛門性交」と「口腔性交」は今回の「強制性交等罪」に含められたが、手で男性器を締め付ける行為は、改正後も「強制わいせつ罪」のままである。

衛生上の問題がある「肛門性交」は別格としても、口で男性器を締め付ける「口腔性交」と手で男性器を締め付ける行為の間で法定刑に差を設ける合理性は見出せない。「口腔性交」を「強制性交等罪」から外すか、「手性交」を「強制性交等罪」に含めて法定刑を引き上げるなどの対応が必要になるが、仮に後者を採用すると、次は女性の胸を揉む行為との法定刑の差が問題になり得る*5。

従って、仮に「強制わいせつ罪で処罰される行為のうち、悪質性の高い一部の行為」を「性差解消」と称して「厳罰化」をするのであれば、男性が被害者となる場合であっても、他人の身体や異物が自分の中に入る状況を原則としつつ、衛生上の問題や性的羞恥心の問題を加味しながら定義することが望ましい。

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*1:＜刑法改正＞「強姦」を「強制性交等罪」に変更へ　性差解消 （毎日新聞） - Yahoo!ニュース

*2:例外は[twitter:@stop_kisei]さん辺り。【非親告罪化の脅威】性犯罪を厳罰化＝刑法改正案を閣議決定 - 立憲民主主義と日本国民の安全を考える有志のブログ

*3:法益侵害性を基準に捉える理論体系を、刑法学では結果無価値論という。結果無価値論は比例原則や因果的共犯論と相性がよく、表現規制反対派にとって有利な理論体系だが、残念ながら同派の主流とはなっていない。同派の主流は明らかに行為無価値論、それも形式的違法論の色彩が強いものであり、保護法益という語を用いながらも、外形的要件だけで定義したり、事後従犯説や違法状態維持説を容認したりと、お世辞にも同派にとって有利に働いているとはいえない。

*4:比例原則について言及する刑法学者はあまり多くないが、これがなければ、例えば窃盗罪と殺人罪の法定刑の差を説明することができない。別の言い方をすれば、万引き犯と無差別大量殺人犯に同じ刑を科すことが望ましいということになる。比例原則は、人の権利を制限し、又は人に義務を課す場合の一般原則である。

*5:なお、女性にとって、膣に男性器を挿入されることと異物を挿入されることの間に大差がないか、物によっては後者の方が有害であることは容易に想像がつくが、これも「強制わいせつ罪」のままである。定義がいまだに大正時代？刑法における「強姦罪」見直しの問題点とは | 渋井哲也オフィシャルブログ「生きづらさオンライン」Powered by Ameba

刑法学と性的自由と表現規制の不幸な関係 （1） 誇大広告としての「性差解消」と現行法を過小評価する「厳罰化」 （2/2） #刑法 #性犯罪 #表現規制

*1495652428 刑法 独り言 表現規制

そもそも「性交」と「姦淫」は同一か?

ここまで、何の説明もなく「性交」という語を用いたが、現行法は「姦淫」という語を用いている。改正案では「姦淫」を「性交」と言い換えた上で、罪名も「強姦罪」から「強制性交等罪」に改められる。

「姦淫」の場合、「男女の交わり」の前に「不正な」という修飾語が付く*1。外形的要件とは別に何らかの実質的な反価値性を求めている。「性交」の場合、「不正な」という修飾語は付かない。単に「男女の交わり」であり、純粋に外形的要件だけで定義している*2。改正後の「強制性交等罪」においては、「性交」以外の要件だけで違法性を説明することになる。

確かに、「性交」と判例上の「姦淫」の違いは、加害者が「暴行」や「脅迫」を用いたか、被害者が「抗拒不能」や「心神喪失」だったかなど、加害者が「性交」に至る過程や被害者の状態・身分だけである。これらが「姦淫」とは別に規定されている要件であることを考慮すると、「性交」との関係は、意味の違いではなく、単なる使い分けということになり、「姦淫」を「性交」と言い換えても運用上の大きな変化は起きない。社会通念的にも、「性的好奇心」のような不道徳な動機に基づくことを「不正」と捉える保守的な考え方が主流となっていて、この場合に至っては、「性的自由」を重視する観点から、むしろ言い換えた方がよいという結論に至る。

しかし、前述の比例原則の観点を持ち込むと、やや事情が異なってくる。「性交」が「不正」ではないことを前提にすると、「強要罪」と「強制性交等罪」の法定刑の差の説明が付かなくなる。

「暴行」や「脅迫」を要件とする犯罪は、他に「強盗罪」が挙げられる。「強要罪」と「強盗罪」の間の法定刑の差は、後者が相手の財産を失わせる行為であることから説明が付く。「暴行」や「脅迫」によって相手の意思を侵害しただけでなく、財産権を侵害したからこそ、刑が重いのだと。「強要罪」と現行の「強姦罪」の間も、「暴行」や「脅迫」だけでなく、「姦淫」自体に何らかの「不正」があるという暗黙の了解があるからこそ、重い刑が容認されている。

そして、被害者にとっての「強姦罪」と「強要罪」、「姦淫」と通常の「性交」の違いは、恐らく、心身への有害な影響の深刻度であろう。被害者は、「強要罪」で生じないような身の危険と性的不快感が生じたからこそ重い刑を求めているのであり、単に意思に反しているからという理由で重い刑を求めているのではない*3。「強姦罪」とは、「自由に対する罪」と「身体に対する罪」、それに「性的羞恥心に対する罪」が結合したものであり、これを「性的自由に対する罪」の一言で片付けるのは早計である。

ここで、もう一つの問題点が見えてくる。「強姦罪」が「強制性交等罪」に、「姦淫」が「性交」に改められることで、前述の「不正」という要素が抜け落ち、「強姦罪」が単なる「性的自由に対する罪」になってしまう。語呂の悪さもさることながら*4、「これをするな」というメッセージが弱まり、外形的な同意の有無だけで行動したり、或いは有罪・無罪の評価を下すようになる。これは、性犯罪の抑止という観点からは問題視されるべきではないか*5。

無論、現行法の「姦淫」という語も何を以て「不正」とするのかが不明瞭で、一歩間違えば「性的好奇心」のような単に不道徳な動機に基づくことを「不正」と捉える前近代的な解釈に戻りかねない。だからといって、より不明瞭な方向に改正するべきではないだろう。

「姦淫」の現代的意義における「不正」とは、前述の被害者にとっての「強姦罪」と「強要罪」、「姦淫」と通常の「性交」の違いを踏まえるならば、身体や性的羞恥心に対する侵害や危殆化を回避すべきであるにもかかわらず、その原因となる行為をしたことである。回避すべき結果を予見して実際に回避するプロセスこそが重視されるべきであろう。

従って、もし「姦淫」という語を使いたくないのであれば、行為の外形的要件だけでなく、回避すべき結果、危険の発生を条文に書き込んで具体的危険犯に近い形で規定すべきである。これにより、「性的羞恥心に対する危険を生じさせた」から「強要罪」より重く、「身体に対する危険を生じさせた」から「強制わいせつ罪」よりも重く罰するのであると宣言することが可能になる。（続く）

更新履歴

  • 前の版: なし
  • 2017-05-24 28:00 刑法学と性的自由と表現規制の不幸な関係 （1） 誇大広告としての「性差解消」と現行法を過小評価する「厳罰化」 （2/2） #刑法 #性犯罪 #表現規制

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*1:『広辞苑』の場合

*2:余談だが、「性交」には、「常にお互いの合意による」という要件もない。「不正な」ものや「合意と尊重がない」ものに「姦淫」や「性暴力」という語があるたために「性交」という語が使われないだけで、あくまで「性交」が上位概念、「姦淫」が下位概念である。

*3:はずである。

*4:もう少し造語力を磨くべきである。あと、括弧書き定義やナカグロも刑法の条文としてはイレギュラーである。

*5:このコメントが参考になった。強姦罪のままで良い。語呂も悪く、意味が伝わりにくい用語では軽い印象になる。言葉は時代と共に意味も変る。条文の修正だけで問題ない。反対。 - daisukejapanのコメント / はてなブックマーク

地方公共団体の長に対する議会の監視機能を強化するための地方自治法及び公職選挙法の一部を改正する法律私案 #政治 #選挙 #地方自治 #都議会

政治 選挙 地方自治 法律案 -law-text

{{改め文}}

（地方自治法の一部改正）

第一条　地方自治法（昭和二十二年法律第六十七号）の一部を次のように改正する。

・　第百七十八条［議会の不信任議決と長の処置］第三項中「第一項の場合」を「議員の残任期間が当該普通地方公共団体の長の残任期間を超えない場合」に、「前項の場合」を「議員の残任期間が当該普通地方公共団体の長の残任期間を超える場合」に改める。*1

（公職選挙法の一部改正）

第二条　公職選挙法（昭和二十五年法律第百号）の一部を次のように改正する。

・　第十五条（地方公共団体の議会の議員の選挙区）第二項前段中「半数以上になる」を「半数以上になり、かつ、その面積が当該都道府県の最も大きい面積を有する選挙区の面積（以下この条において「最大面積選挙区の面積」という。）の半分以上になる」に改め、同項後段中「達しないときは、」を「達しないとき、又はその面積が最大面積選挙区の面積の半分に達しないときは、」に改める。

・　第十五条第三項中「達しないときは、」を「達しないとき、又はその面積が最大面積選挙区の面積の半分以上であつても最大面積選挙区の面積に達しないときは、」に改める。

・　第十五条第四項中「半数以上である」を「半数以上であり、かつ、その面積が最大面積選挙区の面積の半分以上である」に改める。*2

・　第二百五十九条の二（地方公共団体の長の任期の起算の特例）を削る。*3

附　則

（施行期日）

第一条　（以下略）

備　考

　改正前の条文の見出しは原則として有斐閣ポケット六法平成19年版に準拠する。

関連項目

外部リンク

更新履歴

*1:議会の改選後、長の任期がリセットされるまでの間は議会優位を継続させる。

*2:大都市部の狭小選挙区を解消して町内会長レベルの人物が都道府県議会の議員になることを阻止するとともに、一人区を減少させて長の選挙との差別化を図る。無所属の候補者を認める簡易な比例代表制の導入又は按分制度の拡大を併用することが望ましい。

*3:改選により長の任期をリセットする。

投票の機会を拡充することにより投票率の低下等に対処するための公職選挙法等の一部を改正する法律私案 #政治 #選挙 #投票率

政治 選挙 法律案 -law-text

{{改め文}}

（公職選挙法の一部改正）

第一条　公職選挙法（昭和二十五年法律第百号）の一部を次のように改正する。

・　第四十八条の二（期日前投票）第一項第二号中「用務（前号の総務省令で定めるものを除く。）又は事故のため」を削る。

・　第四十八条の二第八項を同条第九項とし、同項の前に次の一項を加える。

8　市町村の選挙管理委員会は、選挙の当日に第一項各号に掲げる事由のいずれかに該当すると見込まれる選挙人の投票の便宜のために必要があると認める場合には、当該市町村の区域外（衆議院小選挙区選出議員の選挙若しくは都道府県の議会の議員の選挙において当該市町村が二以上の選挙区に分かれているとき、又は第十五条第六項の規定による選挙区があるときは、当該市町村の区域内における当該選挙区の区域外を含む。）に期日前投票所を設けることができる。

・　第四十九条（不在者投票）第二項（郵便等による不在者投票）中「選挙人で身体に重度の障害があるもの（身体障害者福祉法（昭和二十四年法律第二百八十三号）第四条に規定する身体障害者、戦傷病者特別援護法（昭和三十八年法律第百六十八号）第二条第一項に規定する戦傷病者又は介護保険法（平成九年法律第百二十三号）第七条第三項に規定する要介護者であるもので、政令で定めるものをいう。）」を「前条第一項の選挙人」に改める。

・　第四十九条第三項中「前項の選挙人で同項」を「選挙人で身体に重度の障害があるもの（身体障害者福祉法（昭和二十四年法律第二百八十三号）第四条に規定する身体障害者、戦傷病者特別援護法（昭和三十八年法律第百六十八号）第二条第一項に規定する戦傷病者又は介護保険法（平成九年法律第百二十三号）第七条第三項に規定する要介護者であるもので、政令で定めるものをいう。）で前項」に改める。

・　第四十九条第四項、第七項及び第九項*1中「同項及び第一項」を「同項並びに第一項及び第二項」に改める。

・　第四十九条の二（在外投票等）第一項中「及び前条第一項」を「並びに前条第一項及び第二項」に改める。

（日本国憲法の改正手続きに関する法律の一部改正）

第二条　日本国憲法の改正手続きに関する法律（平成十九年法律第五十一号）の一部を次のように改正する。

・　第六十条（期日前投票）第一項第二号中「用務（前号の総務省令で定めるものを除く。）又は事故のため」を削る。

・　第六十条第四項を同条第五項とし、同項の前に次の一項を加える。

4　市町村の選挙管理委員会は、投票の当日に第一項各号に掲げる事由のいずれかに該当すると見込まれる投票人の投票の便宜のために必要があると認める場合には、当該市町村の区域外に期日前投票所を設けることができる。

・　第六十一条（不在者投票）第二項（郵便等による不在者投票）中「投票人で身体に重度の障害があるもの（身体障害者福祉法（昭和二十四年法律第二百八十三号）第四条に規定する身体障害者、戦傷病者特別援護法（昭和三十八年法律第百六十八号）第二条第一項に規定する戦傷病者又は介護保険法（平成九年法律第百二十三号）第七条第三項に規定する要介護者であるもので、政令で定めるものをいう。）」を「前条第一項の投票人」に改める。

・　第六十一条第三項中「前項の投票人で同項」を「投票人で身体に重度の障害があるもの（身体障害者福祉法（昭和二十四年法律第二百八十三号）第四条に規定する身体障害者、戦傷病者特別援護法（昭和三十八年法律第百六十八号）第二条第一項に規定する戦傷病者又は介護保険法（平成九年法律第百二十三号）第七条第三項に規定する要介護者であるもので、政令で定めるものをいう。）で前項」に改める。

・　第六十一条第四項、第七項及び第八項中「同項及び第一項」を「同項並びに第一項及び第二項」に改める。

・　第六十二条（在外投票等）第一項中「及び前条第一項」を「並びに前条第一項及び第二項」に改める。

附　則

（施行期日）

第一条　（以下略）

関連項目

外部リンク

更新履歴

*1:衆法 第190回国会 24 公職選挙法の一部を改正する法律案により第八項から繰り下げ。

投票先未定による投票率の低下等に対処するための公職選挙法等の一部を改正する法律私案 #政治 #選挙 #投票率

政治 選挙 法律案 -law-text

{{改め文}}

（公職選挙法の一部改正）

第一条　公職選挙法（昭和二十五年法律第百号）の一部を次のように改正する。

・　第四十六条の二（記号式投票）第二項中「一人」及び「及び第五号」を削り、「同項第六号」を「同項第五号」に、「同項第七号」を「同項第六号」に、「同項第八号」を「同項第七号」に改める。

・　第四十八条（代理投票）第二項中「一人の氏名」を「の氏名」に改め、「一の」を削る。

・　第六十八条（無効投票）第一項中第四号を削り、第五号を第四号とし、第六号を第五号とし、第七号を第六号とし、第八号を第七号とする。

・　第六十八条第二項中第五号を削り、第六号ただし書中「代表者の氏名」を「代表者若しくは公職の候補者たる衆議院名簿搭載者の氏名」に改め、同号を第五号とし、第七号を第六号とし、第八号を第七号とする。

・　第六十八条第三項中第五号及び第六号を削り、第七号を第五号とし、第八号を第六号とし、第九号を第七号とし、第十号を第八号とする。

・　第六十八条の二（同一氏名の候補者等に対する投票の効力）第一項中「同一の氏名、氏又は名の公職の候補者が二人以上ある場合において、その氏名、氏又は名のみを記載した投票は、前条第一項第八号」を「次の各号のいずれかに該当する投票は、前条第一項第七号」に改め、同項に次の各号を加える。

一　同一の氏名、氏又は名の公職の候補者が二人以上ある場合において、その氏名、氏又は名のみを記載した投票
二　一投票中に二人以上の公職の候補者の氏名を記載した投票

・　第六十八条の二第二項中「第八十六条の二第一項の規定による届出に係る名称又は略称が同一である衆議院名簿届出政党等が二以上ある場合において、その名称又は略称のみを記載した投票は、前条第二項第八号」を「次の各号のいずれかに該当する投票は、前条第二項第七号」に改め、同項に次の各号を加える。

一　第八十六条の二第一項の規定による届出に係る名称又は略称が同一である衆議院名簿届出政党等が二以上ある場合において、その名称又は略称のみを記載した投票
二　一投票中に二以上の衆議院名簿届出政党等の第八十六条の二第一項の規定による届出に係る名称又は略称を記載した投票

・　第六十八条の二第三項中「第八十六条の三第一項の規定による届出に係る参議院名簿登載者（公職の候補者たる者に限る。以下この条において同じ。）の氏名、氏若しくは名又は参議院名簿届出政党等の名称若しくは略称が同一である参議院名簿登載者又は参議院名簿届出政党等が二以上ある場合において、これらの氏名、氏若しくは名又は名称若しくは略称のみを記載した投票は、前条第三項第十号」を「次の各号のいずれかに該当する投票は、前条第三項第八号」に改め、同項に次の各号を加える。

一　第八十六条の三第一項の規定による届出に係る参議院名簿登載者（公職の候補者たる者に限る。以下この条において同じ。）の氏名、氏若しくは名又は参議院名簿届出政党等の名称若しくは略称が同一である参議院名簿登載者又は参議院名簿届出政党等が二以上ある場合において、これらの氏名、氏若しくは名又は名称若しくは略称のみを記載した投票
二　一投票中に二人以上の参議院名簿登載者の氏名又は二以上の参議院名簿届出政党等の第八十六条の三第一項の規定による届出に係る名称若しくは略称を記載した投票
三　一投票中に‘参議院名簿登載者の氏名’及び‘当該参議院名簿登載者に係る参議院名簿届出政党等以外の参議院名簿届出政党等の同項の規定による届出に係る名称又は略称’を記載した投票

・　第八十六条の二（衆議院比例代表選出議員の選挙における名簿による立候補の届出等）第一項第三号の次に次の一号を加える。

四　当該政党その他の政治団体の名称に氏名が表示された者以外に当該選挙においてこの項の規定による届出をすることにより候補者となる衆議院名簿搭載者を有しないこと。

・　第八十六条の二第三項前段中「並びにその」を「でなければならないものとし、かつ、第一項第四号に該当する政党その他の政治団体以外の政党その他の政治団体にあつては、」に改め、同項後段中「同項」を「同条第六項」に改める。

・　第八十六条の三（参議院比例代表選出議員の選挙における名簿による立候補の届出等）第一項第三号の次に次の一号を加える。

四　当該政党その他の政治団体の名称に氏名が表示された者以外に当該選挙においてこの項の規定による届出をすることにより候補者となる参議院名簿搭載者を有しないこと。

・　第八十六条の三第二項中「「「いずれかの選挙区における衆議院名簿搭載者」とあるのは「参議院名簿搭載者」と、」を「「第一項第四号」とあるのは「次条第一項第四号」と、「いずれかの選挙区における衆議院名簿搭載者」とあるのは「参議院名簿搭載者」と、「この場合において、同条第六項」とあるのは「この場合において、第八十六条の七第四項」と、」に改める。*1

・　第九十三条（公職の候補者に係る供託物の没収）第一項第一号中「十分の一」を「四分の一」に改める。

・　第九十三条第一項第二号中「をもつて」を「の二乗をもって」に、「八分の一」を「四分の一」に改める。

・　第九十三条第一項第三号中「をもつて」を「の二乗をもって」に、「十分の一」を「四分の一」に改める。

・　第九十三条第一項第四号中「十分の一」を「四分の一」に改める。

・　第九十五条（衆議院比例代表選出議員又は参議院比例代表選出議員の選挙以外の選挙における当選人）第一項第一号中「六分の一」を「三分の一」に改める。

・　第九十五条第一項第二号中「をもつて」を「の二乗をもって」に、「六分の一」を「三分の一」に改める。

・　第九十五条第一項第三号中「をもつて」を「の二乗をもって」に、「四分の一」を「三分の一」に改める。

・　第九十五条第一項第四号中「四分の一」を「三分の一」に改める。

（最高裁判所裁判官国民審査法の一部改正）

第二条　最高裁判所裁判官国民審査法（昭和二十二年法律第百三十六号）の一部を次のように改正する。

・　第十五条（投票の方式）第一項中「何等の記載をしないで、」を「自ら○の記号を記載し、」に改める。

・　第十六条（点字による投票）第一項中「投票用紙に、罷免を可とする裁判官があるときはその裁判官の氏名を自ら記載し、罷免を可とする裁判官がないときは何等の記載をしないで、」を「罷免を可とする裁判官については、投票用紙の当該裁判官に対する記載欄に×の記号と同一の効力を有するものとして政令で定める記号を自ら記載し、罷免を可としない裁判官については、投票用紙の当該裁判官に対する記載欄に○の記号と同一の効力を有するものとして政令で定める記号を自ら記載し、」に改める。

・　第二十二条（投票の効力）第一項第二号及び第三号中「×の記号」を「×又は○の記号」に改める。

・　第二十二条第二項中「前項第三号」を「前項第二号又は第三号」に改める。

附　則

（施行期日）

第一条　（以下略）

関連項目

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*1:「一人一党を認め...個人名の票を個人党への投票と見なして処理する_」案に近い。