「厳罰化」は現行法の過小評価
今国会に提出され、共謀罪法案の可決後にも審議入りするとされる刑法改正案は、性犯罪の「厳罰化」と「性差解消」を謳っていて*1、表現規制反対派にも同調者が多いことだろう*2。
ただし、この「厳罰化」は、現行法をやや過小評価している。強姦罪の懲役刑の上限は現状でも20年であり、これは改正後も変わらない。懲役20年は、決して軽いとは言えない。変わるのは下限で3年から5年に引き上げられるが、できなかった量刑判断ができるようになる訳ではない。「厳罰化」という表現からは、あたかも現行刑法が性犯罪を軽い罪として扱っているかのような印象を受けるが、決してそうではない。
男性にとっての「性交」と女性にとっての「性交」は同一か?
「厳罰化」と言ってよさそうなのが、現行法で「親告罪」とされている行為と、「強制わいせつ罪で処罰される行為のうち、悪質性の高い一部の行為」で、特に後者が「性差解消」と称して「強姦罪」改め「強制性交等罪」に繰り入れられるのだが、この「性差解消」が、法益侵害性を基準に捉えた場合、疑わしくなる*3。
確かに、暴行や脅迫を用いたり、心神喪失や抗拒不能に乗じて行われる「性交」は、男性も被害者たり得る。身体能力や感情を無視した「性交」は、男性であっても心身に有害な影響が残る。現行法においても「強制わいせつ罪」として処罰されていて、法定刑も決して軽いとは言えない。
ただし、男性には膣がない。「肛門性交」や「口腔性交」は別として、通常の「性交」で他人の体や異物が自分の身体の中に入ることはない。自分の身体が他人の身体の中に入る男性にとっての「性交」と、他人の身体が自分の中に入る女性にとっての「性交」では、心身への影響が違う。この点で、「性交」には初めから「性差」がある。仮に両者が等価に見えるとすれば、それは恐らく第三者の視点に凝り固まっていて、当事者間の利害関係として捉えられなくなっているからであろう。
そして恐らく、男性にとっての「性交」よりも、女性にとっての「性交」の方が心身への有害な影響は大きい。そうであるならば、前者の加害者である女性よりも、後者の加害者である男性が重く罰せられるのは、比例原則の観点から一定の合理性がある*4。
生物学的な「性差」があるにもかかわらず改正案は、両者を「強制性交等罪」として、同じ法定刑で評価する。あるはずの「性差」をないかのように評価するのであれば、「解消」ではなく「隠蔽」であるし、女性のみが比例原則を超えた重い法定刑で処罰されるのであれば、それは新たな「性差」である。「性差解消」は、誇大広告か、下手をすると虚偽広告である。
また、男性にとっての「性交」は、別の言い方をすれば、男性器を外側から締め付けられるということである。男性器を外側から締め付ける手段は、通常の「性交」では膣だが、肛門や口、手なども手段となりうる。「肛門性交」と「口腔性交」は今回の「強制性交等罪」に含められたが、手で男性器を締め付ける行為は、改正後も「強制わいせつ罪」のままである。
衛生上の問題がある「肛門性交」は別格としても、口で男性器を締め付ける「口腔性交」と手で男性器を締め付ける行為の間で法定刑に差を設ける合理性は見出せない。「口腔性交」を「強制性交等罪」から外すか、「手性交」を「強制性交等罪」に含めて法定刑を引き上げるなどの対応が必要になるが、仮に後者を採用すると、次は女性の胸を揉む行為との法定刑の差が問題になり得る*5。
従って、仮に「強制わいせつ罪で処罰される行為のうち、悪質性の高い一部の行為」を「性差解消」と称して「厳罰化」をするのであれば、男性が被害者となる場合であっても、他人の身体や異物が自分の中に入る状況を原則としつつ、衛生上の問題や性的羞恥心の問題を加味しながら定義することが望ましい。
*1:＜刑法改正＞「強姦」を「強制性交等罪」に変更へ 性差解消 （毎日新聞） - Yahoo!ニュース
*2:例外は[twitter:@stop_kisei]さん辺り。【非親告罪化の脅威】性犯罪を厳罰化＝刑法改正案を閣議決定 - 立憲民主主義と日本国民の安全を考える有志のブログ
*3:法益侵害性を基準に捉える理論体系を、刑法学では結果無価値論という。結果無価値論は比例原則や因果的共犯論と相性がよく、表現規制反対派にとって有利な理論体系だが、残念ながら同派の主流とはなっていない。同派の主流は明らかに行為無価値論、それも形式的違法論の色彩が強いものであり、保護法益という語を用いながらも、外形的要件だけで定義したり、事後従犯説や違法状態維持説を容認したりと、お世辞にも同派にとって有利に働いているとはいえない。
*4:比例原則について言及する刑法学者はあまり多くないが、これがなければ、例えば窃盗罪と殺人罪の法定刑の差を説明することができない。別の言い方をすれば、万引き犯と無差別大量殺人犯に同じ刑を科すことが望ましいということになる。比例原則は、人の権利を制限し、又は人に義務を課す場合の一般原則である。
*5:なお、女性にとって、膣に男性器を挿入されることと異物を挿入されることの間に大差がないか、物によっては後者の方が有害であることは容易に想像がつくが、これも「強制わいせつ罪」のままである。定義がいまだに大正時代？刑法における「強姦罪」見直しの問題点とは | 渋井哲也オフィシャルブログ「生きづらさオンライン」Powered by Ameba
