日本国憲法は、婚姻について次のように規定している。
- 第二十四条 婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。
- ・ （第二項省略）
「両性」とは男と女であり、男と男、女と女は「両者」ではあっても「両性」ではなく、「片性」である。従って、同性婚を婚姻として認めるような立法は、常識的に考えれば違憲となる。仮に政治的配慮で合憲の判断が示されたとしても、それは「両性とは文字通りの意味ではなく両者という意味である」といった解釈改憲に近い論理によるものであり、その副作用は計り知れない。
ただし、問題となるのは飽くまで「婚姻として認めるような」場合である。憲法第二十四条第一項の規定は「両性の合意」に特権を与えようとするものではなく、むしろ一般的な契約の諸原則を婚姻にも適用しようとするものである。また、同居や同氏、相互扶助、共同親権、相続権の設定は、婚姻の要素はであっても、婚姻そのものではない。これらを内容とする契約を同性間でも結ぶことができるようにすることは、婚姻とは概念上区別され、かつ、契約の諸原則に合致している限り、違憲であるとまではいえない。
もっとも同性婚の当事者は、「婚姻」とは異なる語を用いることに疎外感を覚えるかも知れない。ただ、そこは表現によって解決される部分が大きい。現状でも「婚姻」と「結婚」という二つの語が流通しているが、その何れかを用いたからといって、当事者が疎外感を覚えるわけではない。疎外感を覚えるならば、それは法律婚と事実婚の間にある制度上の格差が反映されたためである。
ところで、法律においては準用という手法が多用される。民法でも、委任（法律行為の委託）に関する規定は「法律行為ではない事務の委託」に、遺贈に関する規定は死因贈与に準用されている。従って同性婚も、次のような条文で過不足なく、簡潔に規定することができる。
- 第五節 同性婚への準用
- 第七百七十二条の二 男が男を配偶者とし、又は女が女を配偶者とする場合については、その性質に反しない限り、婚姻に関する規定を準用する。
従って、件の法案は冗長である。
